A substituição tributária (ST) do ICMS foi implementada em larga escala no Estado de São Paulo há mais de uma década, e desde então espalhou-se por toda Federação. Esse método de arrecadação prometia maior simplificação para Estado e contribuintes, mas o que se viu foi um crescimento no número de normas regulamentadoras, insegurança na fixação das margens, dano ao fluxo de caixa das empresas e consequente aumento de preço ao consumidor final, dentre outros. Some-se a estes males a última medida do Estado de São Paulo, que exige complementação do valor do imposto ao fim da operação. Com isso, a ST perde toda razão de ser, e afirma-se tão somente como um péssimo meio de antecipação de recolhimentos ao Fisco, em prejuízo do caixa das empresas.

O Governo de São Paulo publicou o Decreto nº 65.471/21 (15/01), que previu a obrigatoriedade de complemento do ICMS -ST, nos casos em que o valor da operação final com a mercadoria ou serviço for superior àquele considerado inicialmente para recolhimento desse imposto.

Segundo a justificativa publicada no Decreto, a norma anterior só previa recolhimento complementar para produtos com preços autorizados ou fixados pela autoridade (ex: medicamentos), então entendeu-se cabível estender esta previsão aos demais produtos. Pois bem. De fato, a norma acompanha o que está previsto na Lei nº 17.293/20 (publicada em outubro de 2020), que passou a prever essa obrigatoriedade do complemento do ICMS-ST, porém, no nosso parecer, ela é inconstitucional.

Explicamos. Nossa Constituição prevê apenas a restituição imediata e preferencial do imposto indevidamente pago na ST, e não o seu complemento. Afinal, no exercício desta competência legislativa excepcionalíssima, cabe tão-somente aos Estados definir a base de cálculo presumida para fins de cobrança de ICMS/ST, de modo a aproximar-se, o quanto possível, do preço efetivamente praticado ao consumidor final. Sendo assim, não é cabível cobrar eventual diferença do contribuinte. Se o preço final for menor do que o presumido, devolve-se o excesso. Se for maior, o Estado deve absorver os dados para fixação das margens (ato unilateral) e não cobrar complementação.

Por Rosethal Safartis Metta Advogados – escritório responsável pelo Departamento jurídico da ABRAVA, contato via email juridico@abrava.com.br